与仲裁协议要素有关的三个问题
所谓仲裁协议的要素，实际上就是一个完备的仲裁条款需要包含哪些内容。为了增强这些要素的辨识度，通常可以采取诉讼和仲裁对比罗列的方式。再结合所涉合同是否为跨境交易，则实际上可以将争议解决条款分为四大类，即境内诉讼、境内仲裁、境外诉讼和国际仲裁（涉外仲裁）。下面的表格，是对四大类争议解决条款必备要素的简要介绍，可供参考。
要素 | 境内诉讼 | 境内仲裁 | 境外诉讼 | 国际仲裁 （涉外仲裁） |
争议范围 | √ | √ | √ | √ |
合意（提交特定法院/仲裁机构或临时仲裁管辖） | √ | √ | √ | √ |
仲裁规则 | X | X | X | √ |
排他性 | X | X | √ | X |
仲裁地 | X | X | X | √ |
仲裁员人数、资质和选定方式 | X | X | X | √ |
仲裁语言 | X | X | X | √ |
合同的准据法 | X | X | √ | √ |
争议解决条款的准据法 | X | X | X | √ |
罗列上面的表格是因为在实务中，可以起到一目了然且提纲挈领的作用。在此，需要特别谈到三个非常重要的问题，它们既可以说是与仲裁协议的要素相关，也可以说其本身就是仲裁协议的要素。
一、仲裁协议的书面性
上面表格中罗列的仲裁协议的要素，之所以没有列入仲裁协议形式要求这一要素，是因为我们已经默认仲裁协议应为书面。中国1994年《仲裁法》第十六条第一款规定，“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”该条表明，中国法下的仲裁协议必须是书面的。但是，可以思考的是，书面形式到底如何界定？书面形式可以突破吗？
2006年《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第一条规定，“仲裁法第十六条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。”2020年《民法典》第四百六十九条第二款规定，“书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。”其第三款规定，“以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”
应该讲，通过上述两处法律规定，实践中的“书面形式”可以覆盖大半。剩下的小半，应是集中在对“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文”这一所谓“电子通信功能等同原则”的理解上。该原则出自2005年《联合国国际合同使用电子通信公约》第九条第二款规定，“凡法律要求一项通信或一项合同应当采用书面形式的，或规定了不采用书面形式的后果的，如果一项电子通信所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”也就是说，书面形式在电子通信领域被同等于可记载和可调阅两个特征。因而，所谓书面形式，通常可以包含两种载体，一种是纸张，一种是电子数据，只要两种载体之下均可调阅的，就可以说是书面形式。
顺便说一句，为什么强调仲裁协议的书面性呢？也许正像阿兰∙雷德芬（Alan Redfern）所解释的那样，书面化的要求是为了仲裁协议可以自证存在，因为一个有效的仲裁协议可以排除法院管辖，而这尽管非常普遍但仍是一个严肃的事情。[1]
随着科技的进步，实际上“书面”的载体和形式也在不断丰富。有鉴于此，2006年《国际商事仲裁示范法》第7条对仲裁协议定义和形式给出了两个备选案文。备选案文一的第3款规定，“仲裁协议的内容以任何形式记录下来的，即为书面形式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。”第4款规定，“电子通信所含信息可以调取以备日后查用的，即满足了仲裁协议的书面形式要求；‘电子通信’是指当事人以数据电文方式发出的任何通信；‘数据电文’是指经由电子手段、磁化手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。”备选案文二的规定就非常简洁，“‘仲裁协议’是指当事人同意将其之间一项确定的契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切争议或某些争议交付仲裁的协议。”
由此可见，备选案文二舍弃了对书面性的要求，代之以双方同意实质要件。[2]备选案文一虽然仍保留了书面性要求，但是却给予了“书面性”更自由的定义，就是说，只要以任何形式记录下来，就不要求有交换或签署的仲裁协议，仅要求有对仲裁协议的书面记录（甚至这个仲裁协议是口头的或默示的）。[3]
二、仲裁协议的独立性
事实上，很多法域的立法和司法判例，以及主流仲裁机构的仲裁规则，都承认仲裁协议的独立性。所谓仲裁协议的独立性，是指仲裁协议尽管与商务合同融为一体、紧密相连，但仲裁协议仍被认为是一份独立的和自治的协议。[4]
确立仲裁协议的目的，同时也是其结果，至少有四个方面：第一，基础合同的无效或不成立不必然引发仲裁协议的无效或不成立；第二，仲裁协议的无效或不成立也不必然引发基础合同的无效或不成立；第三，基础合同的准据法不必然是仲裁协议的准据法；第四，基础合同与仲裁协议有不同的形式要求，比如大部分国家法律都承认口头形式的基础合同，但却不一定承认口头仲裁协议。[5]
三、仲裁协议的相对性
仲裁合意是仲裁制度的基石。由此延伸出的效果之一就是，仲裁协议只能约束达成仲裁合意的当事人，很难约束第三方，这就是仲裁协议的相对性。而我们知道诉讼程序中，是存在追加第三人制度的，比如，我国2017年《民事诉讼法》第五十六条的规定。因此，也可以说，诉讼程序具有开放性，而仲裁程序具有封闭性。在此情况下，封闭的仲裁程序有时就无法实现彻底而全面解决争议的目的。实践中，最明显的体现有以下三类合同关系：在保险、运输和金融等领域广泛出现的涉他合同，在租赁市场存在的转租合同，在房地产开发中遇到的合作开发合同，等等。比如，出租人请求解除租赁合同并请求次承租人搬离，因其与次承租人之间不存在仲裁协议，故请求搬离的主张将无法解决；又比如，房地产开发中的合作开发协议是在股东之间签署的，但是一旦股东之间因为分红而产生纠纷后，就会牵扯到项目公司，而后者是缺乏仲裁协议约束的。[6]
但是，根据商业交易的需要，仲裁协议的相对性开始呈现出突破的迹象。所谓突破，就是在某些特定的场合，未签订仲裁协议的第三方也会被视为仲裁协议当事人，并且为之所约束或受益。[7]实践中，对仲裁协议相对性（仅约束签订仲裁协议的当事人）的常见突破情形如下：
序号 | 常见突破情形 | 进一步解释 |
1 | 其他书面形式 | 比如，前文谈到的以电子通讯方式达成的仲裁协议，实际上是对签订书面仲裁协议的突破。 |
2 | 默示达成 | 比如，一方在一个合同的签订和履行过程中扮演了实质性的角色，那么，虽然这一方没有签订合同，也应当受到合同及其仲裁条款的约束。 |
3 | 禁止反言 | 比如，一方依照一份合同提出相关主张，但是却又不承认该合同中的仲裁条款对其有约束力，那么，这就是被禁止的。 |
4 | 人格混同 | 比如，股东与公司之间存在人员、财产和业务混同的，则公司签订的仲裁协议也可以约束股东。 |
5 | 分支机构 | 比如，某公司的分公司、办事处或者一个部门对外签订的合同包含仲裁条款，则其应直接约束该公司。 |
6 | 公司集团 | 比如，有些大型集团下属非常多孙、子公司，但这些孙、子公司可能只是其某个方面的职能部门，在此情况下，这些众多的公司形成了一个相同的经济实体，因而相关仲裁协议可以对其产生约束。当然，公司集团理论本身存在争议，在很多国家并不被认可。 |
7 | 委托代理 | 即代理人签署的仲裁协议可以约束代理人的委托人。 |
8 | 权利转让 | 即债权债务全部或部分转让后，原仲裁协议对受让方有约束力。 |
9 | 法定代位 | 比如，2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第98条规定，“被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对行使保险代位求偿权的保险人是否具有约束力，实务中存在争议。保险代位求偿权是一种法定债权转让，保险人在向被保险人赔偿保险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力。考虑到涉外民商事案件的处理常常涉及国际条约、国际惯例的适用，相关问题具有特殊性，故具有涉外因素的民商事纠纷案件中该问题的处理，不纳入本条规范的范围。” |
10 | 继受和继承 | 比如，2006年《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第八条规定，“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。” |
综上，仲裁协议是仲裁的基石。一份合格而有效的仲裁协议，不仅需要要素完备，同时还必须考虑到仲裁协议的书面性、独立性和相对性，而后者本质上是一个逻辑与经验交叉的复杂问题，需要我们一方面通过周严的假设预判来规避将来的争议风险，另一方面通过争议解决的思维来推演现在的条款预设。
注释：
[1]“The reason for imposingthis requirement is self-evident. A valid agreement to arbitrate excludes thejurisdiction of the national courts and means that any dispute between theparties must be resolved by a private method of dispute resolution—namely,arbitration. This is serious step to take, albeit one that has becomeincreasingly commonplace.” See N. Blackaby & C. Partasides QC with A. Redfern and M. Hunter,REDFERN AND HUNTER ON INTERNATIONAL ARBITRATION 2 (6th ed. 2015)，第75页。
[2]“The effect of Option Ⅱ is toeliminate any written form requirement, leaving only substantive issues ofconsents.” See G. Born, International Commercial Arbitration (Second Edition),Kluwer Law International, 第79页。
[3]“Option Ⅰ for Article 7 is lesssweeping. It retains the requirement “an arbitration agreement shall be inwriting,” but then provides a liberalized definition of a “writing”: “an arbitrationagreement is in writing if its content is recorded in any form”, whether or notthe arbitration agreement or contract for an “exchange” of writing or for“signatures”, and merely requires that there be a written record of theagreement to arbitrate (even if the agreement is conducted orally or tacitly”，援引同上。
[4]“The “separability presumption” isprovided for by legislation or judicial decisions in virtually alljurisdictions, and by leading institutional arbitration rules. The separabilityprovides that an arbitration agreement, even though included in and relatedclosely to an underlying commercial contract, is presumptively a separate andautonomous agreement.” See G. Born, International Commercial Arbitration (Second Edition),Kluwer Law International, 第54页。
[5]“1.Invalidity or non-existence ofunderlying contract does not necessarily entails invalidity or non-existence ofarbitration agreement. 2.Invalidity of arbitration agreement does notnecessarily entail invalidity of main or underlying contract. 3.Law governingmain or underlying contract is not necessarily the same as law governingarbitration agreement. 4.Different form requirement for main or underlyingcontract and arbitration agreement.” See G. Born, International CommercialArbitration (Second Edition), Kluwer Law International, 第55页。
[6]孙巍：《中国商事仲裁法律与实务》，法律出版社2020年9月版，第91-92页。
[7]“Nonetheless, there arecircumstances in which non-signatory may be held to be parties to – andconsequently both bound and benefited by – an arbitration agreement.”See G. Born, InternationalCommercial Arbitration (Second Edition), Kluwer Law International，第99页。